Der Unternehmer wird nach fruchtlosem Ablauf der Nachfrist, die er dem Besteller gemäß §§ 648 a Abs. 5 S. 1, 643 Abs. 1 BGB gesetzt hat, von jeglicher Pflicht frei, den Vertrag zu erfüllen (BGH BauR 2007, S. 113 VII ZR 183/02).

Sachverhalt:
Der Kläger ist Treuhänder im vereinfachten Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldner. Der Kläger verlangt vom Beklagten die Zahlung restlichen Werklohns. Der Beklagte beruft sich auf Mängel, deren Beseitigung er allein im Gewerk Trockenbau mit 63.000,00 DM beziffert.

Der Beklagte hatte die Schuldner mit Rohbau- und Trockenbauarbeiten beauftragt. Er bezahlte insgesamt sechs Teilrechnungen. Der Aufforderung der Schuldner, eine Sicherheit nach § 648 a BGB zu stellen, kam der Beklagte nicht nach. Die Schuldner setzten Nachfrist und erklärten die Kündigung des Bauvertrages für den Fall des fruchtlosen Ablaufes.

Die Klage auf Zahlung des noch fälligen Werklohns wurde durch das Landgericht abgewiesen, da die Forderung mangels Abnahme angeblich nicht fällig sein. Das mit der Berufung befasste Oberlandesgericht sah die Sache wiederum anders und verurteilte zumindest zur teilweisen Zahlung des Werklohns.

Die hiergegen zum Bundesgerichtshof zugelassene Revision hatte Erfolg. Der BGH hatte bereits früher entschieden, dass das Sicherungsbedürfnis des Auftragnehmers, eine Sicherheit gemäß § 648 a BGB von dem Auftraggeber verlangen zu können, weder durch Vertrag abdingbar sei noch sonst wirksam darauf verzichtet werden könne.

Vielmehr kann der Auftragnehmer gegenüber seinem Auftraggeber eine Frist setzen, innerhalb derer dieser für den gesamten noch offenen Werklohn zuzüglich Nebenleistungen eine Sicherheit zu leisten hat. Verstreicht diese Frist, ohne dass die Sicherheit gestellt worden ist, so kann der Auftragnehmer eine zweite Frist setzen und für den Fall, dass auch diese Frist abläuft, die Kündigung des Bauvertrages androhen.

Wenn er diese zweite Frist erst einmal gesetzt hat, ist bei wiederum nicht gestellter Sicherheit die Kündigung des Bauvertrages nicht mehr aufzuhalten. Denn der so genannte fruchtlose Fristablauf der zweiten Frist zieht unweigerlich die Beendigung des Bauvertrages nach sich, ohne dass der Auftragnehmer nochmals eine förmliche Kündigung aussprechen müsste.

In dem hier entschiedenen Fall geht der BGH davon aus, dass nach der Kündigung des Bauvertrages jegliche Frist für den Auftragnehmer, noch Bauleistungen zu erbringen oder Mängel zu beseitigen, schlichtweg erloschen ist, denn der Bauvertrag ist beendet. Vielmehr ist der gesamte noch offene Werklohn unbedingt fällig, der Auftraggeber kann hiervon jedoch den einfachen Betrag der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten abziehen. Je nach dem, welche Rechnung sich ergibt, muss der Auftraggeber entweder noch restlichen Werklohn an den Auftragnehmer zahlen oder kann von diesem überschießenden Schadensersatz verlangen.

Praxistipp:
Stellt der Auftragnehmer fest, dass der Auftraggeber unter Bezugnahme auf angebliche Baumängel jegliche Zahlungen verweigert oder große Teile des Werklohns zurückhält, sollte er zumindest unter Setzung einer ersten Frist die Anforderung einer Bauhandwerkersicherung gemäß § 648 a BGB anfordern. Wenn der Auftraggeber diese Sicherheit stellt, ist zumindest der künftige Werklohnanspruch abgesichert, der Auftragnehmer trägt nicht mehr das Insolvenzrisiko des Auftraggebers.

Wird die Sicherheit jedoch nach Ablauf der ersten Frist nicht gestellt, empfiehlt es sich, den Bauvertrag dadurch zu beenden, dass eine zweite und ggf. kürzere Frist gesetzt wird, um nunmehr doch endlich eine Sicherheit zu stellen. Verstreicht auch diese, ist das Vertragsverhältnis beendet.

Vorsicht ist jedoch bei der Berechnung der Fristen geboten. Denn diese hängen u. a. einen davon ab, ob der Auftraggeber mit der Anforderung einer Sicherheit rechnen konnte oder gar musste. Weiter ist zu berücksichtigen, in welcher Höhe diese Sicherheit zu stellen sein wird. Denn je größer sich das Bauvorhaben gestaltet und je mehr Werklohn gesichert werden muss, desto länger müsste die Frist bemessen sein, damit der Auftraggeber genügend Zeit hat, diese Sicherheit auch zu stellen.

In einer früheren Entscheidung hat der Bundesgerichtshof eine Entscheidung eines Oberlandesgerichts bestätigt, in welcher eine Frist von drei Wochen zur Stellung einer Sicherheit auf jeden Fall angemessen gewesen ist. Es kommt jedoch immer auf den Einzelfall an.